Ryzyko reprywatyzacji – jeden z najważniejszych czynników powstrzymujących rzetelnych inwestorów przed nabywaniem własności w Ukrainie

Partner zarządzająca kancelarii WinnerLex Anna Winniczenko podzieliła się z wydawnictwem „Jurydyczna Praktyka” swoimi przemyśleniami na temat procesów reprywatyzacyjnych w Ukrainie, w szczególności dotyczących spółki akcyjnej „Ukrtelecom”.

Zmniejszenie obciążenia budżetu państwa dzięki ograniczeniu wydatków na utrzymanie organów państwowych i nierentownych przedsiębiorstw państwowych to jeden z priorytetów obecnego rządu. Rezygnacja państwa z zarządzania deficytowymi przedsiębiorstwami, które utrzymują się wyłącznie z finansowania budżetowego, ma stać się impulsem do rozwoju gospodarki. Wynika to ze słów Prezydenta Ukrainy Wołodymyra Zełenskiego, który niedawno podpisał ustawę Ukrainy „O uznaniu za nieobowiązującą ustawy Ukrainy «O wykazie obiektów własności państwowej niepodlegających prywatyzacji»”, odblokowującą proces prywatyzacji na dużą skalę w Ukrainie. Mówił o tym również premier Ukrainy Ołeksij Honczaruk, przedstawiając na Mariupolskim Forum Inwestycyjnym szeroko zakrojony projekt prywatyzacji całego szeregu obiektów. Zgodnie z zamysłem władz rok 2020 ma być rokiem przyciągania inwestycji. Kapitał zagraniczny zainteresowany inwestowaniem w Ukrainie czeka, aż nowa władza przedstawi swoje warunki. Również rząd, planując ożywienie gospodarki, bardzo często liczy na wsparcie zagranicznego biznesu, który oprócz pieniędzy przyniesie do Ukrainy nową kulturę gospodarczą i nowe modele zarządzania biznesem. Zagraniczny inwestor nie jest jednak tak nierozważny: poważne nakłady gotów jest ponosić tylko pod warunkiem wystarczających gwarancji.

Przy tym ani infrastruktura (a raczej jej brak), ani system podatkowy, ani nawet wymiar sprawiedliwości nie są tak silnym czynnikiem odstraszającym jak brak gwarancji rzeczywistej ochrony prawa własności w Ukrainie. A gdy na tle przygotowań do wielkiej prywatyzacji mówi się także o zamiarze przeprowadzenia reprywatyzacji, odstrasza to nawet najbardziej zainteresowanych inwestorów.

Historia pewnej reprywatyzacji

Gdy w Ukrainie mówi się „reprywatyzacja”, od razu przychodzą na myśl dwa zakłady-giganty — „Krywożstal” i Nikopolskie Zakłady Żelazostopów (NZF). Niewielu dziś pamięta jeszcze jeden nikopolski zakład — Południowe Zakłady Rur, które w wyniku próby reprywatyzacji doprowadzono do upadłości. I jeśli ktoś postrzega reprywatyzację „Krywożstali” wyłącznie jako udany przypadek dla państwa (ostatecznie uzyskano 24,2 mld hrywien, czyli 5,7 razy więcej niż przy pierwotnej prywatyzacji), nie należy zapominać, że to niemal jedyny przypadek, który przyniósł gospodarce kraju realne pieniądze. Po nim Ukraina nie przyciągnęła już żadnego poważnego inwestora do realnej produkcji. Wszystko dlatego, że inwestorzy zobaczyli, iż ukraińskim władzom nie sprawia trudności uchwalenie ustawy lub doprowadzenie do wydania orzeczenia sądowego, na mocy którego zwycięzca przetargu prywatyzacyjnego może stracić nabytą własność. Do reprywatyzacji NZF nie doszło, jednak spory sądowe wokół zakładu i rozstrzyganie kwestii prawnych na płaszczyźnie politycznej poważnie uderzyły w atrakcyjność inwestycyjną Ukrainy. Właściciele potrzebują realnych gwarancji prawnych, a nie jedynie zapewnień polityków.

Wracając do „Krywożstali”, warto zauważyć, że w sprawie „Konsorcjum Przemysłowo-Finansowe «Związek Inwestycyjno-Metalurgiczny» przeciwko Ukrainie” (skarga nr 10640/05) Europejski Trybunał Praw Człowieka (ETPC) nie dopatrzył się naruszenia prawa własności w wyniku reprywatyzacji zakładu (ponieważ środki zostały w pełni zwrócone pierwotnemu inwestorowi), stwierdził jednak naruszenie prawa do rzetelnego procesu sądowego.

W wyroku ETPC z 28 czerwca 2018 roku w tej sprawie wskazano, że orzeczenia sądów krajowych, którymi uchylono wcześniejsze orzeczenia na korzyść Związku Inwestycyjno-Metalurgicznego (ZIM), naruszyły zasadę pewności prawa i związany z nią uzasadniony interes ZIM w tym, by jego prawa zostały jednoznacznie określone prawomocnym orzeczeniem sądu. Przypomnijmy: Sąd Najwyższy Ukrainy uchylił prawomocne orzeczenie Wyższego Sądu Gospodarczego Ukrainy w trybie tzw. powtórnej kasacji. ETPC ustalił również, że postępowania sądowe przeciwko ZIM w Ukrainie, które toczyły się w 2005 roku, zwłaszcza na tle wypowiedzi przedstawicieli państwa, nie spełniały wymogów rzetelnego rozpatrzenia sprawy w rozumieniu Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności.

Odwołanie w wyroku ETPC do wypowiedzi przedstawicieli państwa dotyczy stanowiska Prezydenta Ukrainy Wiktora Juszczenki i premier Ukrainy Julii Tymoszenko, którzy zaraz po wyborze i objęciu stanowisk na początku 2005 roku ogłosili zamiar rewizji prywatyzacji „Krywożstali”.

Był to bardzo niepokojący sygnał dla inwestorów, o którym latem 2005 roku Ołeksandr Paschawer, ówczesny doradca Prezydenta Ukrainy, pisał, że „gdy uderza się w «złych właścicieli», uderza się również w gospodarkę”, ostrzegając, że opinia publiczna co do sprawiedliwości takich procesów to bardzo wątpliwa podstawa dla podobnych decyzji. Tego procesu nie dało się już jednak wtedy zatrzymać. Ile inwestycji Ukraina straciła po 2005 roku, gdy odebrała właścicielowi to, co do niego należało, nikt nigdy nie policzył. I choćby nie wiadomo jak chwalono sprawę „Krywożstali” i przedstawiano ją jako przykład udanej reprywatyzacji, dziś OAO „ArcelorMittal Krzywy Róg” obok PAO „Ukrtelecom” (druga pod względem korzyści transakcja prywatyzacyjna, o wartości ponad 10 mld hrywien) znów pojawia się w kuluarowych rozmowach o reprywatyzacji jako jej możliwy obiekt.

Zwrócić nie można sprzedać

Z prawnego punktu widzenia prywatyzacja to jedynie umowa kupna-sprzedaży obiektu własności państwowej (praw korporacyjnych, przedsiębiorstwa jako jednolitego zespołu majątkowego, poszczególnych składników majątku) między państwem jako sprzedawcą a inwestorem jako kupującym, wobec której szczególne przepisy o prywatyzacji stawiają szczególne wymogi. Przy tym ogólne zasady prawa pozostają nienaruszone. Ważność umowy jest domniemana z mocy ustawy. Umowę można rozwiązać albo za zgodą stron, albo na mocy orzeczenia sądu wyłącznie w przypadku istotnego, a nie jakiegokolwiek najmniejszego naruszenia umowy, albo w przypadkach wprost przewidzianych przez ustawę.

Już w 2013 roku Sąd Najwyższy Ukrainy w uchwale z 18 września w sprawie nr 6-75cs13 określił, co należy uznać za istotne naruszenie umowy, a także wskazał, że oprócz istnienia istotnego naruszenia umowy sądy muszą ustalić również istnienie szkody wyrządzonej naruszeniem drugiej stronie oraz wyjaśnić, czy różnica między tym, na co strona miała prawo liczyć, zawierając umowę, a tym, co faktycznie otrzymała, jest rzeczywiście istotna.

Przy tym, ponieważ rozwiązanie umowy na mocy orzeczenia sądu jest zawsze skutkiem naruszenia umowy, sąd musi obowiązkowo ustalić winę strony, która umowę naruszyła.

Właśnie takie naruszenie umowy prywatyzacyjnej, a mianowicie niewykonanie dwóch z 50 jej warunków, stało się formalnym powodem do podniesienia kwestii zwrotu PAO „Ukrtelecom” na własność państwa z powództwa Funduszu Mienia Państwowego Ukrainy (FDMU) w maju 2017 roku. Co ciekawe, początkowo sądy pierwszej i drugiej instancji w pełni uwzględniły powództwo FDMU i orzekły rozwiązanie umowy. Sąd Najwyższy (SN) nie zgodził się z ich wnioskami i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania. A gdy przy ponownym rozpoznaniu sądy całkowicie oddaliły powództwo, SN nie zgodził się również z tym i ponownie przekazał sprawę do ponownego rozpoznania. Jakie powinno być rozstrzygnięcie w tej sprawie — to pytanie retoryczne. I dopóki nie ma na nie odpowiedzi prawnej, coraz bardziej wydaje się, że głośna reprywatyzacja PAO „Ukrtelecom” wynika raczej ze względów „politycznej celowości” niż z rzeczywistych podstaw prawnych — istotnych naruszeń umowy przez inwestora.

Sądy nie powinny prowadzić politycznych gier. Jest to sprzeczne nie tylko z zasadą niezależności sądów, lecz także z ogólnymi kierunkami rozwoju państwa, tym bardziej że polityczne sygnały o szkodliwości reprywatyzacji w ostatnich kilku miesiącach dali i Prezydent Ukrainy, i premier, i minister gospodarki. W związku z tym sąd będzie musiał zająć się sprawą: wydać zgodne z prawem i, co najważniejsze, sprawiedliwe rozstrzygnięcie co do istoty sporu. I tu sądy już udzieliły odpowiedzi. SN stwierdził wykonanie jednego z dwóch spornych zobowiązań — dotyczącego utworzenia sieci telekomunikacyjnej specjalnego przeznaczenia — i uznał fakt przekazania jej do użytkowania państwu, choć bez formalnego udokumentowania.

Co do inwestycji o równowartości co najmniej 450 mln USD, właściciel dowodzi, że za pośrednictwem spółki „Ukrtelecom” zainwestował w ciągu pięciu lat ponad 800 mln USD w rozwój przedsiębiorstwa. Potwierdzają to audytorzy. Pokazują to wyniki finansowe spółki, która ze stale deficytowej stała się rentowna. Pośrednio potwierdza to również fakt, że FDMU nie ma zastrzeżeń do wykonania tych zobowiązań umownych, które dotyczą rozwoju spółki po prywatyzacji. Innymi słowy, nawet jeśli argumenty Funduszu o naruszeniu pewnych formalności proceduralnych mają podstawy, trudno mówić o istotnym naruszeniu umowy prywatyzacyjnej, które mogłoby stanowić podstawę do jej rozwiązania.

Próby podważenia umowy prywatyzacyjnej spółki „Ukrtelecom” bez wystarczającego uzasadnienia stanowią zamach na prawo własności i dążenie do rewizji stosunków, które powstały prawie dziesięć lat temu. Nie da się tego pogodzić z zasadą pewności prawa.

Ogólnie rzecz biorąc, uwikłanie państwa w długotrwałe spory sądowe o reprywatyzację najpierw w Ukrainie, a następnie, całkiem prawdopodobnie, także przed międzynarodowymi organami jurysdykcyjnymi negatywnie wpływa na klimat inwestycyjny. Jeśli sprawa dotycząca reprywatyzacji ponownie trafi do ETPC, szanowny Trybunał może nie być równie przychylny ukraińskiemu rządowi. Swoje stanowisko w kwestii „politycznej celowości” ETPC pokazał już w sprawie „Polach i inni przeciwko Ukrainie” (skargi nr 58812/15, 53217/16, 59099/16, 23231/18 i 47749/18), dotyczącej lustracji. Jeśli zaś spór wybuchnie wokół przedmiotu inwestycji zagranicznej, to oprócz sądów krajowych i ETPC kwestia przestrzegania praw inwestora może zostać podniesiona przed Międzynarodowym Centrum Rozstrzygania Sporów Inwestycyjnych (ICSID) lub innymi arbitrażami międzynarodowymi. A to, oprócz wizerunku państwa, w którym nie chroni się prawa własności prywatnej, pociąga za sobą także znaczne koszty finansowe sporów.

Cechą obecnej sytuacji Ukrainy jest baczna uwaga całego świata skierowana na procesy wewnątrzpaństwowe, dlatego każde działanie przeciwko własności w Ukrainie nie pozostanie dziś niezauważone przez zagranicznego inwestora. A to oznacza, że poważny, uczciwy i przejrzysty biznes nie zechce wchodzić do Ukrainy — mało kto zechce inwestować pieniądze w kraju, w którym latami trzeba będzie walczyć o swoją własność.