Ризик реприватизації – один з найбільш вагомих факторів, що утримують сумлінних інвесторів від придбання власності в Україні

Керуючий партнер АО WinnerLex Анна Вінниченко поділилася з виданням «Юридична практика» своїми думками щодо реприватизаційних процесів в Україні, зокрема щодо АТ «Укртелеком».

Зменшення навантаження на державний бюджет за рахунок скорочення витрат на утримання державних органів і неприбуткових державних підприємств — один із пріоритетів чинного уряду. Відмова держави від управління збитковими підприємствами, які тримаються лише на фінансуванні з бюджету, має стати поштовхом для розвитку економіки. Це випливає зі слів Президента України Володимира Зеленського, який нещодавно підписав Закон України «Про визнання таким, що втратив чинність, Закону України «Про перелік об’єктів права державної власності, що не підлягають приватизації»», що розблоковує процес масштабної приватизації в Україні. Про це говорив і прем’єр-міністр України Олексій Гончарук, представляючи на Маріупольському інвестиційному форумі масштабний проєкт приватизації цілої низки об’єктів. За задумом влади, 2020 рік має стати роком залучення інвестицій. Іноземний капітал, зацікавлений в інвестуванні в Україну, чекає, коли нова влада озвучить свої умови. Та й уряд, будуючи плани з піднесення економіки, дуже часто розраховує на підтримку іноземного бізнесу, який, окрім грошей, принесе в Україну і нову економічну культуру, і нові бізнес-моделі управління. Але закордонний інвестор не такий необачний: серйозні вкладення він готовий робити лише за умови достатніх гарантій.

При цьому ні інфраструктура (а точніше її відсутність), ні система оподаткування, ні навіть судова система не є таким сильним стримувальним чинником, як відсутність гарантій реального захисту права власності в Україні. І коли на тлі підготовки до великої приватизації поговорюють і про намір провести реприватизацію, це відлякує навіть найзацікавленіших інвесторів.

Історія однієї реприватизації

Коли в Україні кажуть «реприватизація», одразу згадуються два заводи-гіганти — «Криворіжсталь» і Нікопольський завод феросплавів (НЗФ). Мало хто сьогодні пригадає ще один нікопольський завод — південнотрубний, який унаслідок спроби реприватизації було доведено до банкрутства. І якщо хтось сприймає реприватизацію «Криворіжсталі» виключно як успішний кейс держави (зрештою було виручено 24,2 млрд грн, що в 5,7 раза більше, ніж під час первинної приватизації), то не варто забувати, що це майже єдиний випадок, який приніс живі гроші в економіку країни. А після цього жодного серйозного інвестора в реальне виробництво Україна так і не залучила. Усе тому, що інвестори побачили: українській владі не важко ухвалити закон або посприяти ухваленню судового рішення, за яким переможець приватизаційного конкурсу може втратити придбану власність. Реприватизація НЗФ не відбулася, але судові тяганини навколо заводу та вирішення правових питань у політичній площині суттєво вдарили по інвестиційній привабливості України. Власникам потрібні реальні правові гарантії, а не просто запевнення політиків.

Повертаючись до «Криворіжсталі», зазначимо, що у справі «Промислово-фінансовий консорціум «Інвестиційно-металургійний союз» проти України» (заява № 10640/05) Європейський суд з прав людини (ЄСПЛ) не побачив порушення права власності внаслідок реприватизації заводу (оскільки кошти було в повному обсязі повернуто первинному інвестору), однак було констатовано порушення права на справедливий суд.

У рішенні ЄСПЛ від 28 червня 2018 року в цій справі зазначається, що рішення національних судів, якими було скасовано раніше ухвалені рішення на користь Інвестиційно-металургійного союзу (ІМС), порушили принцип правової визначеності та пов’язаний із ним законний інтерес ІМС у тому, щоб його права були однозначно визначені остаточним рішенням суду. Нагадаємо: Верховний Суд України скасував рішення Вищого господарського суду України, що набрало законної сили, у порядку так званої повторної касації. ЄСПЛ також встановив, що судові процеси проти ІМС в Україні, які відбулися у 2005 році, особливо на тлі заяв представників держави, не відповідали вимогам щодо справедливого розгляду в розумінні Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Посилання в рішенні ЄСПЛ на заяви представників держави стосується позиції Президента України Віктора Ющенка та прем’єр-міністра України Юлії Тимошенко, які одразу після обрання та призначення на посади на початку 2005 року заявили про намір переглянути приватизацію «Криворіжсталі».

Це був дуже тривожний сигнал для інвесторів, про який улітку 2005 року Олександр Пасхавер, який на той час обіймав посаду радника Президента України, писав, що «коли б’ють по «поганих власниках», б’ють і по економіці», попереджаючи, що громадська думка щодо справедливості таких процесів — вельми сумнівна опора для подібних рішень. Однак цей процес тоді вже неможливо було зупинити. І скільки інвестицій Україна втратила за період після 2005 року, коли відібрала у власника те, що йому належало, ніхто так і не підрахував. І хоч як би хвалили справу «Криворіжсталі», хоч як би подавали її як приклад успішної реприватизації, сьогодні ВАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» поряд із ПАТ «Укртелеком» (другий за вигідністю правочин із приватизації на суму понад 10 млрд грн) знову фігурує в кулуарних розмовах про реприватизацію як можливий її об’єкт.

Повернути не можна продати

З юридичного погляду приватизація — це лише правочин купівлі-продажу об’єкта державної власності (корпоративних прав, підприємства як єдиного майнового комплексу, окремого майна) між державою як продавцем та інвестором як покупцем, до якого спеціальне законодавство про приватизацію висуває особливі вимоги. При цьому загальні принципи права залишаються непорушними. Правомірність договору презюмується законом. Розірвати договір можна або за згодою сторін, або за рішенням суду лише у разі істотного, а не будь-якого найменшого порушення договору, або у випадках, прямо встановлених законом.

Ще у 2013 році Верховний Суд України у своїй постанові від 18 вересня у справі № 6-75цс13 визначив, що слід вважати істотним порушенням договору, а також зазначив, що, крім наявності істотного порушення договору, судам необхідно встановити й наявність шкоди, завданої порушенням іншій стороні, з’ясувати, чи дійсно істотною є різниця між тим, на що мала право розраховувати сторона, укладаючи договір, і тим, що вона в дійсності отримала.

При цьому, оскільки розірвання договору за рішенням суду завжди є наслідком порушення договору, суд обов’язково має встановити наявність вини сторони, яка порушила договір.

Подібне порушення приватизаційного договору, а саме — невиконання двох із 50 його умов, стало формальним приводом для ініціювання питання про повернення ПАТ «Укртелеком» у державну власність за позовом Фонду державного майна України (ФДМУ) у травні 2017 року. Цікаво, що спочатку суди першої та апеляційної інстанцій повністю задовольнили позов ФДМУ і постановили розірвати договір. Верховний Суд (ВС) не погодився з їхніми висновками та повернув справу на новий розгляд. А коли під час нового розгляду вони повністю відмовили в задоволенні позову, ВС не погодився і з цим та знову повернув справу на новий розгляд. Яким має бути рішення в цій справі — питання риторичне. І поки на нього немає правової відповіді, дедалі більше здається, що гучна реприватизація ПАТ «Укртелеком» обґрунтована радше міркуваннями «політичної доцільності», ніж реальними юридичними підставами — істотними порушеннями договору з боку інвестора.

Суди не повинні грати в політичні ігри. Це суперечить не лише принципам незалежності судів, а й загальним векторам розвитку держави, тим більше що політичні сигнали про шкоду реприватизації за останні кілька місяців дали і Президент України, і прем’єр, і міністр економіки. Відповідно, суду доведеться взятися до справи: ухвалити правове і, головне, справедливе рішення по суті спору. І тут суди вже дали відповідь. Так, ВС констатував виконання одного з двох спірних зобов’язань — щодо створення телекомунікаційної мережі спеціального призначення — і визнав факт передачі її в користування держави, хоч і без юридичного оформлення.

Що стосується інвестицій в еквіваленті щонайменше 450 млн дол. США, то власник доводить, що через АТ «Укртелеком» інвестував за п’ять років понад 800 млн дол. США в розвиток компанії. Це підтверджують аудитори. Це показують фінансові результати компанії, яка зі стабільно збиткової перетворилася на прибуткову. Це опосередковано підтверджує і той факт, що ФДМУ не має претензій до виконання тих зобов’язань за договором, які пов’язані з післяприватизаційним розвитком компанії. Інакше кажучи, якщо доводи Фонду щодо порушення якихось процедурних формальностей і мають під собою підстави, то говорити про наявність істотного порушення приватизаційного договору, що може бути підставою для його розірвання, не доводиться.

Спроби поставити під сумнів договір про приватизацію АТ «Укртелеком» без достатнього обґрунтування є посяганням на право власності та прагненням переглянути відносини, які виникли майже десять років тому. Це ніяк не узгоджується з принципом правової визначеності.

Загалом втягування держави в тривалі судові тяганини щодо реприватизації спочатку в Україні, а потім, цілком імовірно, і в міжнародних юрисдикційних органах негативно позначається на інвестиційному кліматі. Якщо справа щодо реприватизації знову опиниться в ЄСПЛ, шановний суд може не бути таким же лояльним до українського уряду. Свою позицію щодо «політичної доцільності» ЄСПЛ уже показав у справі «Полях та інші проти України» (заяви № 58812/15, 53217/16, 59099/16, 23231/18 і 47749/18), що стосується люстрації. Якщо ж спір спалахне навколо об’єкта іноземної інвестиції, то, крім національних судів і ЄСПЛ, може бути порушено питання про дотримання прав інвестора в Міжнародному центрі з врегулювання інвестиційних спорів (ICSID) або інших міжнародних арбітражах. А це, крім іміджу держави, у якій не захищається право приватної власності, тягне за собою ще й значні матеріальні витрати на судові процеси.

Особливістю нинішнього становища України є пильна увага всього світу до внутрішньодержавних процесів, тому будь-яка дія проти власності сьогодні в Україні не залишиться непоміченою для іноземного інвестора. А це означає, що серйозний, чесний і прозорий бізнес не захоче заходити в Україну — вкладати гроші в країну, де роками доведеться боротися за свою ж власність, мало кому захочеться.