Риск реприватизации — один из наиболее веских факторов, удерживающих добросовестных инвесторов от приобретения собственности в Украине

Управляющий партнер АО WinnerLex Анна Винниченко поделилась с изданием «Юридическая практика» своими мыслями по реприватизационным процессов в Украине, в частности, АО «Укртелеком».

Уменьшение нагрузки на государственный бюджет за счет снижения затрат на содержание государственных органов и неприбыльных государственных предприятий — один из приоритетов действующего правительства. Отказ государства от управления убыточными предприятиями, которые держатся на одном лишь финансировании из бюджета, должен стать толчком для развития экономики. Это следует из слов Президента Украины Владимира Зеленского, недавно подписавшего Закон Украины «О признании утратившим силу Закона Украины «О перечне объектов права государственной собственности, не подлежащих приватизации», который разблокирует процесс масштабной приватизации в Украине. Об этом говорил и премьер-министр Украины Алексей Гончарук, представляя на Мариупольском инвестиционном форуме масштабный проект по приватизации целого ряда объектов. По замыслу власти, 2020 год должен стать годом привлечения инвестиций. Иностранный капитал, заинтересованный в инвестировании в Украину, ждет, когда новая власть озвучит свои условия. Да и правительство, строя планы по подъему экономики, очень часто рассчитывает на поддержку иностранного бизнеса, который помимо денег принесет в Украину и новую экономическую культуру, и новые бизнес-модели управления. Но заграничный инвестор не столь опрометчив: серьезные вливания он готов делать только при условии достаточных гарантий.

При этом ни инфраструктура (а точнее ее отсутствие), ни система налогообложения, ни даже судебная система не являются таким сильным сдерживающим фактором, как отсутствие гарантий реальной защиты права собственности в Украине. И когда на фоне подготовки к большой приватизации поговаривают и о намерении провести реприватизацию, это отпугивает даже самых заинтересованных инвесторов.

История одной реприватизации

Когда в Украине говорят «реприватизация», сразу вспоминаются два завода-гиганта — «Криворожсталь» и Никопольский ферросплавный завод (НЗФ). Мало кто сегодня вспомнит еще один Никопольский завод — южнотрубный, который вследствие попытки реприватизации был доведен до банкротства. И если кто-то воспринимает реприватизацию «Криворожстали» исключительно как успешный кейс государства (в итоге было выручено 24,2 млрд грн, что в 5,7 раза больше, чем при первичной приватизации), то не стоит забывать, что это почти единственный случай, принесший живые деньги в экономику страны. А после этого ни одного серьезного инвестора в реальное производство Украина так и не привлекла. Все потому, что инвесторы увидели: украинской власти не составляет труда принять закон или поспособствовать принятию судебного решения, по которому победитель приватизационного конкурса может лишиться приобретенной собственности. Реприватизация НЗФ не состоялась, но судебные тяжбы вокруг завода и решение правовых вопросов в политической плоскости существенно ударили по инвестиционной привлекательности Украины. Собственникам нужны реальные правовые гарантии, а не просто заверения политиков.

Возвращаясь к «Криворожстали», отметим, что в деле «Промышленно-финансовый консорциум «Инвестиционно-металлургический cоюз» против Украины» (жалоба № 10640/05) Европейский суд по правам человека (ЕСПЧ) не усмотрел нарушения права собственности вследствие реприватизации завода (поскольку средства были в полном объеме возвращены первичному инвестору), однако было констатировано нарушение права на справедливый суд.

В решении ЕСПЧ от 28 июня 2018 года по этому делу отмечается, что решения национальных судов, которыми были отменены ранее вынесенные решения в пользу Инвестиционно-металлургического союза (ИМС), нарушили принцип правовой определенности и связанный с ним законный интерес ИМС в том, чтобы его права были однозначно определены окончательным решением суда. Напомним: Верховный Суд Украины отменил вступившее в силу решение Высшего хозяйственного суда Украины в порядке так называемой повторной кассации. ЕСПЧ также установил, что судебные процессы против ИМС в Украине, состоявшиеся в 2005 году, особенно на фоне заявлений представителей государства, не соответствовали требованиям относительно справедливого рассмотрения в понимании Конвенции о защите прав человека и основоположных свобод.

Отсылка в решении ЕСПЧ к заявлениям представителей государства касается позиции Президента Украины Виктора Ющенко и премьер-министра Украины Юлии Тимошенко, которые сразу после избрания и назначения на должности в начале 2005 года заявили о намерении пересмотреть приватизацию «Криворожстали».

Это был очень тревожный сигнал для инвесторов, о котором летом 2005 года Александр Пасхавер, занимавший в то время должность советника Президента Украины, писал, что «когда бьют по «плохим собственникам», бьют и по экономике», предупреждая, что общественное мнение относительно справедливости таких процессов — весьма сомнительная опора для подобных решений. Однако этот процесс тогда уже невозможно было остановить. И сколько Украина потеряла инвестиций за период после 2005 года, когда отобрала у собственника ему принадлежащее, никто так и не подсчитал. И, как бы ни хвалили дело «Криворожстали», как бы ни преподносили его в качестве примера успешной реприватизации, сегодня ОАО «АрселорМиттал Кривой Рог» наряду с ПАО «Укртелеком» (второй по выгодности сделки по приватизации на сумму более 10 млрд грн) снова фигурирует в кулуарных беседах о реприватизации как возможный ее объект.

Вернуть нельзя продать

С юридической точки зрения приватизация — это всего лишь сделка купли-продажи объекта государственной собственности (корпоративных прав, предприятия как целостного имущественного комплекса, отдельного имущества) между государством как продавцом и инвестором как покупателем, к которой специальное законодательство о приватизации выдвигает особые требования. При этом общие принципы права остаются незыблемыми. Правомерность договора презюмируется законом. Расторгнуть договор можно или по согласию сторон, или по решению суда только в случаях существенного, а не какого-либо малейшего нарушения договора или в случаях, прямо установленных законом.

Еще в 2013 году Верховный Суд Украины в своем постановлении от 18 сентября по делу № 6-75цс13 определил, что следует считать существенным нарушением договора, а также указал, что кроме наличия существенного нарушения договора судам необходимо установить и наличие ущерба, причиненного нарушением другой стороне, выяснить, является ли действительно существенной разница между тем, на что имела право рассчитывать сторона, заключая договор, и тем, что она в действительности получила.

При этом, поскольку расторжение договора по решению суда всегда является последствием нарушения договора, суд обязательно должен установить наличие вины стороны, нарушившей договор.

Подобное нарушение приватизационного договора, а именно — невыполнение двух из 50 его условий, стало формальным поводом для инициирования вопроса о возврате ПАО «Укртелеком» в госсобственность по иску Фонда государственного имущества Украины (ФГИУ) в мае 2017 года. Любопытно, что сначала суды первой и апелляционной инстанций полностью удовлетворили иск ФГИУ и постановили расторгнуть договор. Верховный Суд (ВС) не согласился с их выводами и вернул дело на новое рассмотрение. А когда на новом рассмотрении они полностью отказали в удовлетворении иска, ВС и с этим не согласился и снова вернул дело на новое рассмотрение. Каким должно быть решение по этому делу — вопрос риторический. И пока на него нет правового ответа, все больше кажется, что нашумевшая реприватизация ПАО «Укртелеком» обоснована скорее соображениями «политической целесообразности», нежели реальными юридическими основаниями — существенными нарушениями договора со стороны инвестора.

Суды не должны играть в политические игры. Это идет вразрез не только с принципами независимости судов, но и с общими векторами развития государства, тем более что политические сигналы о вреде реприватизации за последние несколько месяцев были даны и Президентом Украины, и премьером, и министром экономики. Соответственно, суду придется заняться делом: вынести правовое и, главное, справедливое решение по сути спора. И тут уже ответ суды дали. Так, ВС констатировал исполнение одного из двух спорных обязательств — относительно создания телекоммуникационной сети специального назначения и признал факт передачи ее в пользование государства, хоть и без юридического оформления.

Что касается инвестиций в эквиваленте не менее 450 млн долл. США, то собственник доказывает, что через АО «Укртелеком» инвестировал за пять лет более 800 млн долл. США в развитие компании. Это подтверждают аудиторы. Это показывают финансовые результаты компании, которая из стабильно убыточной превратилась в прибыльную. Это косвенно подтверждает и тот факт, что ФГИУ не имеет претензий к исполнению тех обязательств по договору, которые связаны с послеприватизационным развитием компании. Иными словами, если доводы Фонда о нарушении каких-то процедурных формальностей имеют под собой основание, то говорить о наличии существенного нарушения приватизационного договора, что может служить основанием для расторжения приватизационного договора, не приходится.

Попытки поставить под сомнение договор о приватизации АО «Укртелеком» без достаточного обоснования являются посягательством на право собственности и стремлением пересмотреть отношения, которые возникли почти десять лет назад. Это никак не согласуется с принципом правовой определенности.

В целом вхождение государства в длительные судебные тяжбы относительно реприватизации сначала в Украине, а затем, вполне вероятно, и в международных юрисдикционных органах негативно сказывается на инвестклимате. Если дело относительно реприватизации снова окажется в ЕСПЧ, уважаемый суд может не быть столь же лояльным к украинскому правительству. Свою позицию относительно «политической целесообразности» ЕСПЧ уже показал в деле «Полях и другие против Украины» (жалобы № 58812/15, 53217/16, 59099/16, 23231/18 и 47749/18), касающемся люстрации. Если же спор разразится вокруг объекта иностранной инвестиции, то помимо национальных судов и ЕСПЧ может быть поднят вопрос о соблюдении прав инвестора в Международном центре по урегулированию инвестиционных споров (ICSID) или иных международных арбитражах. А это помимо имиджа государства, в котором не защищается право частной собственности, влечет за собой еще и значительные материальные расходы на тяжбы.

Особенностью нынешнего положения Украины является пристальное внимание всего мира к внутригосударственным процессам, поэтому любое действие против собственности сегодня в Украине не останется незамеченным для иностранного инвестора. А это означает, что серьезный, честный и прозрачный бизнес не захочет заходить в Украину — вливать деньги в страну, где годами придется сражаться за свою же собственность, мало кому захочется.